攻防兼备的《中国反垄断法域外适用》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

2021年1月9日，商务部公布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号，以下简称“阻断办法”）。阻断办法的公布在国内外引起了震动。很自然的，国内外企业高度关注阻断办法会对自己有什么样的影响，国内外社会也关注阻断办法的实施会产生什么效果。

 

阻断办法主要是针对国际上部分国家实施的“次级制裁”。简单地说，“次级制裁”是实施制裁国家禁止或限制非本国公民、企业或组织与被制裁对象进行经贸活动，与之对应的是“一级制裁”，指实施制裁国家禁止或限制本国公民、企业或组织与被制裁对象进行经贸活动。以美国对伊朗的制裁为例，“一级制裁”禁止或限制美国公民、企业或组织与伊朗公民、企业或组织进行经贸活动，“次级制裁”则禁止或限制美国以外其他国家的公民、企业或组织与伊朗公民、企业或组织进行经贸活动。“次级制裁”是实施制裁国家将其法律与措施域外适用，这种不当域外适用“违反了主权平等等国际法原则，阻碍了国际贸易和资本跨国流动，破坏了正常的国际经济秩序，受到国际社会的普遍反对”^[1]。

 

阻断办法出台的背景是，特朗普政府越来越多地使用“次级制裁”干涉国际经济活动，尤其在2020年实施了一系列针对中国公民和企业的制裁措施，严重违反了国际法和国际关系基本准则，对中国国家主权、安全、发展利益产生了不利影响，损害了中国公民、法人或者其他组织合法权益。因此，阻断办法的出台是及时必要的。

 

阻断办法公布后，国内外企业很自然关注阻断办法会对自己会有什么样的影响，在经营中应当做什么、不做什么。不少专业文章对阻断办法进行了详细的分析，提出了值得进一步探讨的难点、需要进一步加以厘清的模糊之处。在对阻断办法进行仔细研究后，我们也感觉阻断办法有一些令人困惑的地方，这里提出几点与大家商榷。

 

一、阻断办法的是否解决了“次级制裁”下国内企业间的“歧视”问题

 

如上所述，“次级制裁”是实施制裁国家禁止或限制非本国公民、企业或组织与被制裁对象进行经贸活动。以特朗普政府对中国企业的制裁为例，就是禁止或限制美国以外其他国家的公民、企业或组织与被制裁的中国企业进行经贸活动，这其中包括了禁止或限制中国企业与被制裁的中国企业进行经贸活动。

 

事实上，特朗普政府对中国企业的制裁已经在中国国内市场产生了不良影响。比如，伟创力在中国设立的外商独资企业停止了与被制裁的华为的合作。这种不良影响不只限于在中国的外商投资企业，许多中国内资企业也在考虑采取措施避免特朗普政府对中国企业的制裁波及自己，在国内市场上出现了对被制裁中国企业的“歧视“现象。很明显，这种“歧视“应该被阻断，但阻断办法似乎并不能对这种“歧视“发挥明确阻断作用。

 

阻断办法第二条规定：“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形“。而在上面提到的“歧视”现象中， “次级制裁”下影响到的是被制裁的中国企业与其他中国企业（不论是在中国的外商投资企业，还是内资企业）之间进行的经贸及相关活动，并没有涉及第三国（地区）的主体，阻断办法似乎并不明显适用。

 

对上述情形的一种可能反驳是: 造成其他中国企业“歧视“被制裁中国企业的外国法律与措施不当域外适用通常不会仅限于中国企业之间，以华为为例，特朗普政府对华为的“次级制裁”影响到所有非美国企业，自然导致华为与第三国（地区）企业的经贸活动被禁止或者限制，阻断办法下的工作机制可以评估认定特朗普政府对华为的“次级制裁”存在不当域外适用情形的，由国务院商务主管部门公布不得承认、不得执行、不得遵守特朗普政府对华为“次级制裁”的禁令。中国企业当然会遵守禁令，否则，根据阻断办法第十三条^[2]，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款，或者，根据阻断办法第九条^[3]的规定，受到损害的被制裁中国企业也可以向人民法院提起赔偿损失的诉讼，这样阻断办法自然就发挥了阻断作用。

 

但是，即便上述反驳成立，阻断办法对国内“歧视”现象的阻断似仍有瑕疵。面对国务院商务主管部门的处罚、受到损害的被制裁中国企业的起诉，不遵守禁令的中国企业仍然可以主张，在具体的案件中，并没有出现阻断办法第二条规定的外国法律与措施的域外适用禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形，因此阻断办法不适用。

 

如果阻断办法不能阻断其他中国企业对被制裁中国企业的“歧视“，但却要求第三国（地区）的企业不得“歧视”被制裁中国企业（详见下面论述），这在情理上是很难站得住脚的。

 

二、阻断办法对第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织的影响

 

除了对相关政府机构权利责任的规定，阻断办法第五条报告、第八条申请豁免、第九条救济措施、第十条指导服务、第十条政府支持、第十三条处罚措施项下权利义务的主体都是“中国公民、法人或者其他组织”。可以说，阻断办法没有明显设立适用于“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”的权利义务，也就是说外国公民、法人或者其他组织不必遵循阻断办法，这从阻断办法的整体文字表达上可以体会得到，也完全符合中国和国际社会反对一个国家将自己的法律域外适用的立场。但这并不意味着阻断办法对“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”没有影响。

 

对“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”可能有影响的是阻断办法第九条。第九条规定：“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外……”

 

一方面，“当事人”似乎不包括“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”，因为第九条同时规定“……当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外……”，而第八条又规定：”中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令……”，并没有明确规定“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令^[4]。如果“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织无权向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令，自然可以合理地认为， “当事人”不包括 “第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”。

 

另一方面，第九条使用“当事人”的表达，而非阻断办法通篇常用的“中国公民、法人或者其他组织“的表达，似乎又暗示商务部意图包括”中国公民、法人或者其他组织“之外的其他方。考虑到阻断办法是为了阻断“次级制裁”，因此”中国公民、法人或者其他组织“之外的其他方只能是“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”。如果按照这种方式理解，“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”将面临被中国公民、法人或者其他组织向人民法院起诉赔偿损失的风险。从目前已经发表的众多观点来看，这一风险是实际存在的风险。

 

针对这一风险，“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”不能向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令，只能通过“中国公民、法人或者其他组织“申请豁免，但这种救济方式几乎没有实际操作性。首先，起诉的中国企业不会为外国企业申请豁免，否则为什么向人民法院提起诉讼?其次，没有提起诉讼的中国企业为什么要帮助损害中国企业合法权益的外国企业获得豁免来对抗合法权益受到损害的中国企业？因此可以说，外国企业没有得到和中国企业同样的救济保障，这是不公平的。

 

三、不对等公平的差别待遇

 

除了上述情形表现出的对中国企业和外国企业不对等公平的差别待遇，阻断办法还隐含了其他不对等公平的差别待遇。

 

还是以美国对伊朗的制裁为例，假设中国企业A和伊朗企业B签订了合同，随后中国企业A以美国对伊朗的制裁为由，拒绝履行合同，损害了伊朗企业B的合法权益。但是在阻断办法下，伊朗企业B却不能根据阻断办法第九条向人民法院起诉中国企业A赔偿损失，因为阻断办法第九条规定的起诉前提条件是中国企业的合法权益受到了损害，而在假设情形中，合法利益受到损害的是伊朗企业B，不是中国企业A，相反中国企业A很有可能获益。

 

虽然我们相信绝大多数中国企业不会有上述情形的行为，但不排除极少数中国企业可能考虑不当利用外国法律与措施不当域外适用来获益。如果阻断办法只要求外国企业不得遵守禁令范围内的外国法律与措施，却对遵守禁令范围内外国法律与措施的中国企业网开一面，这是很难得到国际社会认同的。

 

四、反阻断办法条款是否有效

 

为了应对欧盟和各国阻断办法，各国企业常常在协商拟定合同时增加如下反阻断办法条款：

 

“制裁限制与除外条款

 

如果一方履行合同义务有可能因违反联合国、欧盟、英国或美国有关贸易或经济制裁决议、法令或法律的规定而面临制裁、禁止或限制，则该方有权不履行可能导致上述风险的合同义务，另一方同意豁免对方因不履行合同义务产生的责任。”

 

企业签署包含反阻断办法条款的合同是否会被认定违反阻断办法和禁令，反阻断办法条款是否会被认定为无效？虽然已有外国法院判定上述“制裁限制与除外条款“不违反相关阻断办法，但中国法院会如何认定?

 

五、“域外适用”，还是不“域外适用”

 

中国政府历来坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，反对一个国家通过“域外适用”把自己的法律强加于其他国家。但在“全球化”的历史潮流中，一个国家的政治、经济活动肯定在一定程度上产生国际范围的影响，一些法律与措施必然会出现“域外适用”的情形。

 

阻断办法有“域外适用”情形，还是没有“域外适用”情形？一方面，从阻断办法的内容和表达来看，我们感觉，商务部在制定阻断办法时，非常谨慎地避免“域外适用”情形，因为阻断办法中的权利责任义务的主体是中国相关政府机构、“中国公民、法人或者其他组织”。但另一方面，如果阻断办法和禁令仅适用于中国主体，又怎么能达到有效阻断“次级制裁”的效果?如果像众多观点所表示的那样，阻断办法第九条中的“当事人”包括了“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织”，阻断办法实际上就是有“域外适用”的情形。

 

正是因为既要避免“域外适用”，实际上又无法避免，阻断办法难免出现了一些令人困惑的地方。我们觉得，阻断办法应该直面“域外适用”，坦承“域外适用”。“域外适用”并不是一定错误的，错误的是不当的“域外适用”，正如阻断办法的名称是《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》。

 

在“域外适用”问题上，关键不是“有”还是“没有”，是“当”还是“不当”，这就对阻断办法第七条^[5]的实施提出了艰巨的挑战。

 

结论：

特朗普政府不当域外适用美国法律和措施，不断冲击以规则为基础的多边贸易体制，给世界经济复苏带来不利影响，损害包括中国在内各国的正当合法权益，阻断办法正是中国政府在当前局势下采取的重大应对举措。通过公布实施阻断办法，中国政府向世界各国表明了反对外国法律与措施不当域外适用的严正立场，体现了中国维护国际经贸秩序的责任担当，表达了推动全球化发展的坚定决心，这本身就有着非常重大积极正面的意义。

 

但由于本文和其他专业文章提出的种种难点和问题，阻断办法能达到什么样的效果存在着较大的不确定性。特别是，特朗普政府不当域外适用美国法律和措施，挥舞“次级制裁”的大棒，就是要强迫各国“选边站”，而阻断办法似乎在一定程度上也会产生迫使其他国家“选边站”的效果。在一些国家政府已经发出了希望中美政府不要逼迫他们“选边站”的担忧后，对可能导致迫使其他国家“选边站”的举措宜有更多权衡。不排除世界上有一小部分“第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织” 可能不当利用外国法律与措施不当域外适用来损害中国公民和企业的利益，但我们相信绝大多数国家及其公民、法人或者其他组织是不会这样做的。最后，如果阻断办法很难不出现域外适用的情形，就应该直面正视域外适用，避免对中国企业和外国企业不对等公平的差别待遇。

 

提出不同意见是容易的，找到解决办法是困难的。毫无疑问，阻断办法要解决的问题是困难而复杂的，要完成的工作是艰难而巨大的，但我们相信，中国和国际社会有足够的智慧和能力化解困境难题。

 

文中备注：

[1]http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/l/202101/20210103030898.shtml

[2]第十三条 中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。

[3]第九条 当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。本条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。

[4]但如果阻断办法明确规定“第三国（地区）公民、法人或者其他组织”可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令，这似乎又是一个法律域外适用的情形。

[5]第七条 工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门公布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称禁令）。工作机制可以根据实际情况，决定中止或者撤销禁令。